"... El Derecho
Administrativo chileno es un ejemplo de profusa transposición de doctrina
extranjera, pero es necesario cuidar el método y el diálogo interno…”
El estudio o análisis del
diseño, estructura y contornos de toda disciplina jurídica, como es el Derecho
Administrativo, resulta doblemente relevante: primero, por la utilidad que
tiene en sí tal división disciplinaria para la mejor comprensión y enseñanza
del Derecho; y segundo, por su evidente utilidad en la aplicación que del
Derecho realizan los jueces cada día; a ello me he referido antes en este
diario jurídico.
Con el objetivo de diseñar esta disciplina
en Chile, y crear o formular teorías e instituciones y principios jurídicos
propios, la doctrina nacional siempre ha tendido a recurrir a la doctrina
extranjera —especialmente la europea—.
Ello parte de una explicación
histórica: las bases de la organización administrativa aún vigente en Chile
fueron gestadas a partir de las normas e instituciones impuestas en la época
colonial española; luego, la influencia europea (en especial, francesa) sobre
el continente latinoamericano fue decisiva. La ilustración francesa de fines
del siglo XVIII inspiró en Latinoamérica la necesidad de crear una identidad
propia, libre del yugo al que la sometían las monarquías europeas del antiguo
régimen. Los diferentes movimientos revolucionarios de principios del siglo XIX
consiguieron la Independencia en diversos sitios, formándose nuevos Estados y
Naciones, con nuevos ideales y distintas realidades.
No obstante, siempre ha habido en
Chile y en toda Latinoamérica una notoria deferencia respecto de la doctrina
jurídica erudita del viejo continente. Esto es notorio y tradicionalmente los
autores chilenos han venido poblando las páginas y notas de sus libros de
múltiples citaciones a autores europeos: la admiración natural hacia éstos se
explica por el notable grado de evolución de la disciplina en diversos países
de Europa, frente al desarrollo más bien precario que existe en Chile y América
Latina. Quizás el único país latinoamericano en que el Derecho Administrativo
ha tenido una cultura doctrinaria más desarrollada es Argentina.
Así, casi no hay manual chileno de
Derecho Administrativo en el que no aparezca alguna referencia a la doctrina de
los más prestigiosos administrativistas o los iuspublicistas europeos: por
ejemplo, a García de Enterría (véase su homenaje en este periódico), para casi
todos los temas de la disciplina; o a Santi Romano para el concepto de
ordenamiento jurídico; para la explicación del acto administrativo, ha sido
frecuente la cita a Zanobini o a Mayer; a Laferrière para la conformación de
las instituciones que configuran lo contencioso-administrativo; a la
teorización de las instituciones de Hauriou; a la teorización del servicio
público de Duguit o Jèzé; en fin, en los últimos tiempos, la defensa de la
autonomía de la disciplina por medio de los postulados expuestos por
Schmidt-Assmann.
Estas citas han tenido el objetivo de
dar respaldo a los esfuerzos dedicados por la doctrina chilena a diseñar la
disciplina. Conjugar la realidad jurídica nacional con el apoyo complementario
en estas doctrinas extranjeras ha permitido un diseño más acabado y detallado
de la disciplina; permitiendo reformularla y elaborar nuevos principios,
teorías y postulados.
Sin embargo, es necesario que en
nuestro país se desarrolle un Derecho Administrativo propio, sin perjuicio de
estudiar las reflexiones y posturas foráneas; pero no cabe desviarse de una
fecunda senda conducente al perfeccionamiento y elaboración de una doctrina de
Derecho Administrativo propiamente chilena.
Para ello, por una parte, es necesario
considerar la realidad nacional: observar aquellos elementos del entorno que
tengan relevancia jurídica, tales como las formas de gobierno, estructuras
administrativas y el modus operandi de éstas; sus condiciones socioeconómicas y
culturales, entre otros parámetros empíricos que determinan el modelo de
Estado. En definitiva, es el Factum: el cúmulo de hechos jurídicos con
relevancia significativa que sirven de punto de partida para amoldar una
determinada disciplina jurídica en cada país.
De ahí que los jueces, juristas y
abogados chilenos —inclusive el propio legislador— al intentar aplicar en sus
trabajos doctrinas extranjeras cabe que consideren muy a fondo si la
determinada institución, definición, teoría o principio es perfectamente
trasladable o no a la realidad jurídica que nos envuelve. Esto es una regla de
oro en todo análisis de Derecho comparado, pues las realidades sociales e
institucionales difieren de un país al otro; cabe ser cuidadosos al trasladar
tendencias foráneas a nuestro ordenamiento jurídico, aplicando un tamiz y
cerciorarse del efecto que pueda crear fruto de una aplicación a ciegas del
derecho extranjero. Este fenómeno de transposición, si es exagerado,
igualmente, puede llegar a amagar el desarrollo de teorías jurídicas propias.
Por otra parte, cabe observar las
diferencias; pareciera que todos los sistemas jurídicos pueden ser comparados,
pero es necesario considerar previamente todo aquello que marca diferencias
básicas entre ellos. Para proceder adecuadamente a la aplicación de postulados
doctrinarios extranjeros que permitan apoyar una teoría propia, o formular
algún principio o crear alguna institución, será necesario extraer las
características comunes —o como mínimo similares— que presentan los
ordenamientos jurídicos entre los cuales se pretende transponer una doctrina
determinada.
En fin, el estudio comparativo ha de
ser completo: cabe analizar si se permite realmente aplicar la solución foránea
ofrecida desde todas las fuentes del Derecho: la ley respectiva, el Factum o
derecho vivido; la jurisprudencia y la doctrina; todo en conjunto. No basta
citar o conocer un puro libro de doctrina, pues cabe familiarizarse con las
demás fuentes del país con el cual se desea hacer “comparación”.
Sin la aplicación de un método que
permita cerciorarse del correcto trasplante de la doctrina extranjera hacia el
sistema jurídico nacional, no puede asegurarse que la solución adoptada sea la
correcta o la adecuada ante cualquier problema jurídico que se plantee.
Si bien la asimilación de doctrinas
foráneas ha posibilitado, en parte, la maduración de la doctrina chilena del
Derecho Administrativo, en los últimos tiempos se ha hecho visible la necesidad
de avanzar hacia su propia autonomía científica; y para ello esta disciplina
debe construirse sobre al menos dos bases: primero, apegada a sus propias
tradiciones doctrinarias; y, segundo reforzando su método propio; este método,
solo puede reflejar resultados si un núcleo doctrinario sólido acucia su mirada
a las fuentes del Derecho Administrativo nacional; y, estas fuentes, son las de
toda democracia: leyes y principios; aquellas, las leyes, fruto del acuerdo
parlamentario; estos, los principios, fruto del descubrimiento de jueces y
juristas.
Es un buen comienzo el que en los
últimos años se haya despertado un fenómeno editorial en la disciplina y ya
tengamos una pléyade de autores que disputan lectores y atención estudiantil,
jurisprudencial y doctrinaria. Pero cabe observar si tal fenómeno literario
cumple dos requisitos de toda doctrina leal y exhaustiva: por una parte,
prestarle atención a los aportes anteriores de otros autores; y, por otra,
utiliza un método de trabajo aceptable. Tenemos que evitar la siguiente escena
patética que se suele observar: algunos profesores que también son autores,
cuando integran tribunales de doctorado o revisan tesis, se solazan exigiendo a
los doctorandos exhaustividad bibliográfica y método; cabe exigírselo a ellos
mismos en sus escritos.
Así, para seguir avanzando y
desarrollar un Derecho Administrativo culturalmente superior y propiamente chileno,
cabe cuidar el diálogo doctrinario; los distintos autores deben prestarse
atención mutua (esto es, leerse entre sí, y citarse); evitar sospechas de
sectarismo o de sospechosos “olvidos” de la doctrina que no es concordante con
la propia; evitar excesiva autoreferencia (sólo la necesaria) e intolerancias
doctrinarias. De otro modo, no hay avance cultural, solo vanidades
individuales.
[El Mercurio Legal,
07 de septiembre de 2015]
